仲漱实务
北京忡裁
“阴阳合同”问題浅析
初丛艳
内容摘要]“阴阳合同”现象在建设工程纠纷中日显突出,本文从对“阴阳合同”进行定义
出发,揭示其典型情形及成因,进而通过对“阴合同”、“阳合同”效力认定来分析该现象,并结合现
有的法律及法规、新出台的司法解释来分析这一现象,试图为解决该问题带来的复杂的纠纷提供
一些有益的法律思考。
[关键词]阴阳合同招标投合同效力
依据《
中华人民共和国建筑法》第20条的规定,主要的合同条款需通过招投标确定,即经过
招标投标程序的工程,施工单位发出投标文件,构成要约,而建设单位向施工单位发出的中标通
知书即为作出承诺,双方应依据中标通知书签订建设工程施厂合同,并依据该合同确定工程施T
过程中的权利义务关系。而在实践中存在的主要问题是;经过合法的招投标程序,双方签订了
个
建设工程施工合同,且该合同在建设工程管理部门备案;与之相对应,双方为规畀政府管理,私
下又签订一个建设工程施工合同,未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部
门备案。这种私下作承诺的现象大量涌现,从而出现两套合同、两种约定的局面,应如何认定两
个合同的效力?应执行在政府备案的“阳合同”,还是执行双方真实意思表示的“阴合同”是解决
阴阳合同”"可题的关健所在。
本文主要运用《中华人民共和国
建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国招标投标
法》(以下箭称《招标投标法》)、中华人民共和国合同法》(以下简称く合同法》)解決“阴阳合同”带
来的争议,同时参考1992年建设部第23号令发布的《工程建设施工招投标管理か法》、《最高人
法院关于乍理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称
《可法解释(征求意见稿)》)、《最高人民法院关于审理建设τ.程施工合同纠纷案件适用法律若干
问题的解释(以下简称《同法解释》)的相关规定对该问题进行分析说明
“阴阳合同”的定义
1.“阴阳合同”(又称“黑白合同”)的概念,主要出现于《招标投标法》颁行之后。“阳合同”为
建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定,依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案
的建设工程施工合同。其主要特点为:经过合法的招投标程序,该合同在建设工程管理部门备
案,形式合法。与之相反,“阴合同”是双方为规避政府管理,私下签订的建设工程施工合同,末经
过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部『]备案。其与“阳合同”相对比,主要特
点为:在建设工程管理部门未进行备案或变更登记。而“阴阳合同”的区分针对的是必须进行招
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投标程序而签订的建设工程施工合同,对于非必须进行招投标程序的合同,双方选择了招投标程
序,无所谓的“阴阳合同”,不适用《招标投标法》第46条的禁止性规定,应按双方的真实意思表
来确定适用哪合同。
如何区分签订“阳合同”后对合同的变更协议是“阴合同”还是合法变更?
种观点认为:当事人签订中标合同后,如出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可
以变更合同;但合同的变更的内容应及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案,就不能成为
结算的依据。这种观点实际上是强调了变更合同应有法定事由、且必须经备案后才能具有与“阳
合同”一样的效力。
另一种观点认为:当事人签订中标合同并备案后,当事人根据合同的约定经协商一致可变更
合同,其中当事人变更非实质性内容的无需备案;变更实质性内容的,也要看当事人双方的意思
表示,如果双方同意以变更合同为结算依据的应准许;如果双方发生争议的,也要看变更是否有
正当理由,如有正当理由(如因设计变更造成的价款増减等),应不以是否备案来限制变更合同作
为结算的依据,是否为合法变更仅应以法律、行政法规来作为判断依据。即应当缩小“阴合同”的
适用范围
还有一种观点认为:按照《招标投标法》第46条的规定,任何性质的背离原合同实质性内容
的变更协议都违背了该条的禁止性規定,均构成“阴阳合同”。从目前的建设行旼规定看,只规定
施工合同签订的备案,并没有规定合同变更的备案,因此,不能以合同变更作为判断合同或部
分合同条款效力的标准。如变更的内容突破了原合同的约定,且是实质性的内容,就应当以“阴
合同”论,以维护《招标投标法》的严肃性。事实上,从行政管理角度来看,只要是经过建工程行
政管理部门的备案程序,实质性内容不一致的变更协议根本无法进行登记。而实质性内容的变
更是解决问题的核心内容,影响双方经济支出的界定双方责权利的条款均构成实质性内容,不仅
限于承包范、合同价款、工期、质量标准。
阴阳合同”与合同变更的区别,如果中标合同有效,施τ过程中又确实需要变更,变更是否
要经过备案,未备案是否能作为合同依据?在现行法中,以备案作为合同效力的依据,尚没有依
据。《司法解释》也是从如果履行过程中发生了重大变化的角度、而不是从备案这个角度出发来
考虑问题的。
二、“阴阳合同"的典型情形及成因:
建设工程中“阴阳合同”现象比较普遍、主要有三种典型情形:
1.招投标人均按造价管理的规定计算,进行招投标,并将中标结果备案。招标人与中标人又
通过补充协议等形式,修改“阳合同”的主要条款,包括工程承包范围、工程价款、工期、质量等级
给付款项期限等;
2.招投标人均按造价管理的规定计算,进行招投标,并将中标结果备案。招标人与中标人私
下又签订一个合同,约定承包人中标后进行一定程度的让利。一些情况下,双方直接在私下合同
中约定中标合同仅为在政府备案使用,一切双方权利义务以私下合同为准;
3.招标人在发布招标公告前,向拟投标人发出调査表,内容涉及让利,并以此作为参加投标
的先决条件,促使投标人互相压价。
此外,在实践中也存在着另类的“阴阳合同”情形,即业主为外国投资者、承包人为外商投资
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