股权投资中的律师
尽职调查第一部分:律师尽职调查的基本概念及其重要性
第二部分:律师尽职调查的原则
第三部分:律师尽职调查的程序
第四部分:律师尽职调查的内容及案例分析
第一部分:律师尽职调查的基本概念及其重要性
(一)???? 股权投资中律师尽职调查的概念
律师利用其专业知识对目标公司的主体资格、经营管理合法性、资产、债权债务、诉讼等情况进行书面及实地调查,透过法律视角对相关材料、信息进行甄别、分析,向投资人提示投资可行性及风险。
(二)律师尽职调查的重要性
根本原因:
投资人永远不会比目标公司本身更了解目标
公司法律方面的真实情况。
存在潜在法律问题的目标公司完全有可能也有能力利用此种信息不对称误导投资人向其投资。
??????? 投资是一项精确的商业活动,客观上要求对法律风险进行严格的控制。
??????? 投资风险的应有之义应指“商业风险”,而非可通过律师尽职调查予以减小乃至避免的“法律风险”。
??????? 股权投资实践中,与实业投资人相比较,财务投资人对律师尽职调查之必要性的观念粗放。
(三)律师尽职调查的目的及作用
目的:
1.??????? 从法律角度调查目标公司的真实信息。
2.??????? 对其他专业尽职调查进行法律意义上的解读。
作用:
????????? 改变信息不对称的不利状况。
????????? 明确法律风险和法律问题,判断其性质和对投资的影响。
????????? 甄别投资对象。
????????? 就相关法律风险的承担、法律问题的解决进行谈判,事先明确权利义务,据此讨论投资对价。
????????? 避免投资失败或陷入纠纷
????????? 律师能对目标公司现存和潜在的法律风险作出职业判断,为投资人最终的科学决策提供依据。
????????? 律师尽职调查的结果对双方最终能否达成投资交易及投资品质起着非常关键的作用。
第二部分: 律师尽职调查的原则
(一)全面原则
1.??????? 调查内容全面:
目标公司的主体资格、股权结构、治理结构、关联关系;业务;资产;债权债务;重大合同;诉讼及争议;管理层和员工;税收;外汇;环保;等等
2.??????? 材料全面:
调查所有可调查的材料—— “调查内容全面”的程序性要求
(二)透彻原则
??????? 全面原则要求“广”,透彻原则要求“深”。
??????? 书面调查与实地调查相结合。
??????? 就取得的第一手调查材料向第三方核实信息的真实性和准确性。
(三)区别对待原则
1.??????? 目标公司发展阶段不同,律师尽职调查侧重不同。
种子期、创业期企业——核心竞争力(创业团队、知识产权)
成长期、成熟期企业——尽职调查要求更全面
2.??????? 目标公司行业不同,律师尽职调查侧重不同。
高科技企业——知识产权
化工企业——环境污染问题
3.??????? 目标公司背景不同,律师尽职调查侧重不同。
根据《公司法》设立的公司——公司治理
改制企业——改制合规性、相关利益主体的利益问题解决
(四)独立原则
??????? 投资人独立。
??????? 尽职调查律师独立。
第三部分: 律师尽职调查的程序
(一)签订保密协议;起草尽职调查文件清单。
(二)经投资人确认,向目标公司提交清单。
(三)向目标公司收取文件资料,核对复印件和原件,做好资料清单,双方代表签字确认。
(四)对目标公司依尽职调查内容进行全方位的实地考察,并作详细的笔录,尽可能取得笔录对象及目标公司负责人员的书面确认。
(五)对所收材料及所作笔录进行研究、调查、向第三方验证,并向投资人作初步汇报。
(六)对于仍未厘清的事实或者还需深入了解的信息,起草《补充文件清单》要求目标公司提供材料,并继续实地考察、调查、验证,直至查明。
(七)对不能完全获悉的情况,要求目标公司作出声明和保证。
(八)对调查所知的全部情况、文件资料进行整理和分析、研究,并向投资人出具尽职调查报告,对发现的法律风险进行分析,提出应对方案。
第四部分: 律师尽职调查的内容及案例分析
(一)目标公司基本情况
1.??????? 公司主体资格:合法设立,有效存续
(设立的程序、资格、条件、方式等是否合法、合规;重点关注公司设立批准文件、营业执照、行业特殊证照、年检报告等)
案例:天一科技投资贵州锑矿、铅锌矿失策
??????? 2007年1月19日,天一科技 向贵州的一家锑矿公司和一家铅锌矿公司投资8000万。
??????? 2007年6月19日,锑矿的详勘还未完成,仅拿到1万吨×5年的采矿权证,与协议约定不低于20吨相差甚远。铅锌矿情况更糟,详勘、矿山建设、采矿权证都未如期完成。
??????? 以上项目一直没有回报,天一科技多次与对方交涉追回投资未果,迹象表明很有可能受到欺骗,遂报案,目前正在调查中。
2. 公司宪章性文件对经营、增资等的特殊规定
(公司章程、发起人协议、股东协议及各修改本)
3. 股权结构:
(1)股东认缴资本是否已缴足(验资报告、资产评估)
(2)股东的股权是否质押
(3)股东是否变更(股权转让/增资扩股)(工商档案)
(4)与股东之间是否存在重大关联交易
(5)是否存在限制公司融资的股东协议
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案例:弘毅投资巨石集团受挫案
??????? 巨石集团股权设置过于复杂,而实际控制人又与股权关系不一致。
??????? 巨石集团与振石集团资产关系复杂,至今巨石集团资产审计评估尚未完成。
??????? 中国玻纤的定向增发换股未获证监会通过,导致弘毅无法退出。
4. 公司内部治理结构:
(1)治理结构是否建立,是否有效运转
(2)公司成立以来的股东会决议/记录、董事会决议/记录。
(3)董事会、监事会、高级管理人员安排的合理性; 董事、高管的重大人员变动
5. 其他基本情况:
(1)目标公司和所有关联公司或前身实体的关系
(2)公司实施股权激励的情况
案例:某公司创业板IPO申请失败
??????? 2007年9月,公司完成股份制变更。
??????? 2008年10月,大股东股份转让给关联企业(实际控制人未变),但董事会成员发生重大变化。
??????? 2009年1月,某投资公司向该Pre-IPO公司增资。
??????? 2009年底,该公司IPO申请失败,主要原因是盈利能力不强,但是董事会成员重大变化也是原因之一。
(二)目标公司的业务及相关协议
1.??????? 目标公司供应商、分销商和客户信息。
(1)重要供应商协议
(2)长期供货协议
(3)上述协议对目标公司可能存在的法律风险
(4)区域性分销商协议
(5)分销是否排除直销或其他销售方式
(6)是否禁止分销商分销其他同类产品
(7)对客户的全部承诺和保证的实现可能性和实现阶段
案例:PPG倒闭案
??????? 2005年,PPG开创国内网上服装直销模式,产品依靠OEM代工,销售依靠呼叫中心。
??????? 2006年8月、2007年4月、2008年3月,PPG获得三轮约8000万美元注资承诺,实收3600万美元。
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