[英]梅因《古代法》.pdf

汉 译 世 界 学 术 名 著 丛 书 古 代 法 英 梅 因 著 沈 景 一 译 目 录 序 导 言 第 一 章 古 代 法 典 第 二 章 法 律 拟 制 第 三 章 自 然 法 与 衡 平 第 四 章 自 然 法 的 现 代 史 第 五 章 原 始 社 会 与 古 代 法 第 六 章 遗 嘱 继 承 的 早 期 史 第 七 章 古 今 有 关 遗 嘱 与 继 承 的 各 种 思 想 第 八 章 财 产 的 早 期 史 第 九 章 契 约 的 早 期 史 第 十 章 侵 权 和 犯 罪 的 早 期 史 序 本 书 的 主 要 目 的，在 扼 要 地 说 明 反 映 于“古 代 法”中 的 人 类 最 早 的 某 些 观 念，并 指 出 这 些 观 念 同 现 代 思 想 的 关 系。如 果 没 有 像 罗 马 法 那 样 的 一 套 法 律，本 文 中 企 图 进 行 的 研 究，多 数 将 不 能 有 丝 毫 希 望 达 到 有 用 的 结 果。因 为 在 罗 马 法 的 最 古 部 分 中，有 着 最 久 远 的 古 代 事 物 的 痕 迹，而 在 其 后 期 规 定 中，又 提 供 了 甚 至 到 现 在 还 支 配 着 现 代 社 会 的 民 事 制 度 资 料。由 于 必 须 把 罗 马 法 当 作 一 个 典 型 的 制 度，这 使 著 者 不 得 不 从 其 中 采 取 了 数 目 似 不 相 称 的 例 证；但 他 的 本 意 并 非 在 写 一 篇 关 于 罗 马 法 律 学 的 论 文，他 并 且 尽 可 能 竭 力 避 免 足 以 使 其 作 品 具 有 这 样 的 外 貌 的 一 切 论 述。第 三 和 第 四 章 以 一 定 篇 幅 用 来 说 明 罗 马 法 学 专 家 的 某 些 哲 学 理 论，这 样 做，有 两 个 理 由。第 一，著 者 认 为 这 些 理 论 对 世 界 的 思 想 和 行 为，比 一 般 所 设 想 的 有 较 为 广 泛、永 久 的 影 响。其 次，这 些 理 论 被 深 信 为 是 有 关 本 书 所 讨 论 的 各 个 问 题 直 到 最 近 还 流 行 着 的 大 多 数 见 解 的 根 源。对 于 这 些 纯 理 论 的 渊 源、意 义 与 价 值，著 者 如 不 说 明 其 意 见，则 其 所 承 担 的 工 作，将 不 能 做 得 深 入 透 澈。亨 利 梅 因 导 言 有 关 法 律 的 书 籍，不 论 是 古 代 法 或 现 代 法，并 不 常 常 能 吸 引 很 多 的 读 者；但 十 八 世 纪 和 十 九 世 纪 分 别 产 生 了 一 本 著 名 的 法 律 书 籍，对 当 代 的 和 以 后 的 思 想 发 展 方 向，有 着 深 远 的 影 响。孟 德 斯 鸠（）的“论 法 的 精 神”（）是 法 国 十 八 世 纪 最 杰 出 的 作 品 之 一，它 标 志 着 历 史 法 律 学 上 的 一 个 重 要 阶 段，虽 然 具 有 梅 因 在“古 代 法”（第 五 章）中 所 评 论 的 某 些 偏 颇 之 处。“古 代 法”在 十 九 世 纪 执 行 了 甚 至 更 为 重 大 的 职 能；真 的，就 英 国 而 论，如 果 说 现 代 历 史 法 律 学 是 随 着 这 本 书 的 出 现 而 出 生 的，也 不 能 谓 言 之 过 甚。虽 然 在 梅 因 的 卓 越 的 文 体 中 所 表 达 的，有 一 些 也 不 能 认 为 是 普 通 的 东 西，但“古 代 法”中 有 相 当 部 分，在 过 去 七 十 年 中，几 乎 是 学 习 法 律 制 度 的 学 生 所 不 可 或 缺 的。为 了 要 能 体 现 它 在 当 时 是 怎 样 一 个 独 具 见 解 的 作 品，我 们 有 必 要 来 回 顾 一 下 当 时 流 行 着 的 一 些 智 力 状 态。年 时 作 为 第 一 个 佛 尼 林 派 教 授（?）的 布 拉 克 斯 顿（）进 行 了 未 有 先 例 的 试 验，他 在 牛 津 大 学 讲 授 英 国 法 律。当 时，他 不 得 不 用 法 律 研 究 是 一 个 有 教 养 绅 士 的 一 种 适 宜 的 职 业，来 说 服 他 的 听 众；虽 然 甚 至 他 自 己 或 许 也 不 会 相 信 这 是 像 猎 狐 一 样 一 种 非 常 绅 士 般 的 职 业。七 十 年 以 后，约 翰 奥 斯 丁（）在 伦 敦 大 学 以 法 律 学 的 吸 引 力 与 实 利 向 其 听 众 吹 嘘（结 果 收 效 很 少），同 时 却 坦 白 地 承 认 有 许 多 心 地 宽 厚 的 人 们 不 愿 研 习 法 律，主 要 是 由 于 它 所 来 自 的 渊 源，其 性 质“令 人 可 厌”。有 一 次，他 这 样 写 道，“我 胆 敢 断 言，在 一 个 文 明 社 会 中，没 有 一 套 法 律 会 像 我 们 的 那 样 缺 乏 一 致 性 和 均 称 性”。除 了 海 尔（）和 布 拉 克 斯 顿 外，没 有 人 曾 把 它 作 过 有 系 统 的 阐 明。过 去，法 律 是 根 据 有 试 验 必 有 错 误 的 原 则 学 习 的，现 在 还 活 着 的 一 些 老 法 学 家 可 以 记 得 那 样 一 个 时 期，用 一 个 著 名 的 美 国 老 法 官 荷 姆 斯 法 官 先 生（）的 话 来 描 写，法 律 只 是 一 麻 袋 的 琐 细 东 西；真 的，在 某 些 开 业 律 师 中，赞 成 用 这 种 纯 粹 实 验 的、听 天 由 命 的 方 法 来 精 通 法 律 的 偏 见，甚 至 到 今 天 忘 没 有 完 全 消 除。至 于 英 国 的 法 律 史，不 仅 被 忽 视 了，简 直 是 被 蔑 视 了。例 如，边 沁（）竟 然 建 议 除 了 作 为 批 判 之 外 完 全 不 顾 所 有 的 先 例 而 把 英 国 法 律 全 部 重 新 写 过：对 于 他，甚 至 其 最 卓 越 的 学 生 约 翰 斯 图 亚 特 密 尔（）也 不 得 不 说，“他 宁 愿 完 全 不 顾 过 去 的 全 部 成 就，而 重 新 从 头 写 起”。如 果 对 于 英 国 法 律 史 的 态 度 是 这 样，那 就 可 以 想 象 到，对 于 外 国 制 度 或 对 于 今 昔 法 律 现 象 的 比 较 研 究，又 将 会 有 怎 样 轻 蔑 的 感 情 了。这 种 褊 狭 的 心 情，在 对 待 罗 马 法 上，特 别 显 而 易 见。年 尼 布 尔（）在 维 罗 纳（）发 掘 到 该 雅 士（）“法 学 教 典”（）的 手 稿 这 当 然 是 学 术 史 上 最 著 名 的 发 现 之 一：因 为 这 篇 论 文 不 仅 是 我 们 对 于 古 代 导 言 罗 马 法 律 甚 至 是 我 们 对 于 雅 利 安（）法 律 一 些 最 有 启 发 性 的 方 面 的 唯 一 知 识 来 源，并 且 在 它 写 成 四 百 年 后 的 一 部 不 朽 杰 作 查 斯 丁 尼 安（）的“法 学 阶 梯”（）曾 根 据 其 中 极 大 部 分 作 为 编 纂 的 范 本。英 国 对 这 样 的 重 大 事 件 漠 不 关 心。在 本 书 第 九 章 中，可 以 看 到 梅 因 痛 切 地 最 终 是 有 效 地 抗 议“对 罗 马 法 的 无 知，这 是 英 国 人 欣 然 承 认，且 有 时 不 以 为 耻 地 引 以 自 夸 的”。但 是，对 于 过 去 法 律 制 度 和 政 治 制 度 中 可 以 确 定 的 事 实，不 愿 加 以 探 究 的 情 况，不 独 英 国 如 此。全 欧 洲 有 许 多 关 于 政 治 社 会、自 然 法 以 及“自 然 状 态”的 起 源 的 假 说，这 些 假 设，从 现 代 观 点 看 来，似 乎 是 很 可 笑，并 且 一 点 也 不 像 历 史 上 的 事 实，以 致 在 今 日，我 们 竟 难 于 理 解 他 们 怎 样 会 这 样 强 有 力 地 深 入 当 时 人 们 的 想 像 的。我 们 必 须 耐 心 地、宽 容 地、并 且 也 许 谦 逊 地（否 则 将 来 我 们 自 己 的 信 念 也 将 同 样 地 成 为 毫 无 根 据）牢 记 着 梅 因 所 说 的“推 理 的 错 误 的 非 常 活 力”。这 使 我 们 记 起 赫 伯 特 斯 宾 塞（）的 意 见，即“一 种 思 想 体 系 在 自 杀 以 后，有 可 能 精 神 焕 发 地 到 处 流 行”。十 八 世 纪 中 流 行 着 的 关 于 政 治 起 源 的 各 种 观 念，在 卢 梭（）的 奇 怪 的 假 定 中 达 到 了 极 点，并 且 直 到 十 九 世 纪 中 叶 即 使 已 濒 于 死 亡，却 仍 活 着、呼 吸 着，但 如 果 说 这 些 观 念 在 过 去 二 千 年 的 长 时 期 中 实 在 一 无 进 步，那 是 不 能 说 是 言 之 过 甚 的。关 于 社 会 人 的 性 质，同 这 些 虚 说 讽 喻 同 时 流 行 的，另 外 有 一 种 广 泛 传 布 的 信 念，认 为 政 治 历 史 是 一 些 退 化 的 而 不 是 发 展 的 故 事，认 为 人 类 及 其 大 部 分 的 制 度 已 从 一 个 神 秘 地 遥 远 的 时 代 的 较 为 幸 福 的 状 况 中 趋 向 衰 颓。因 此，既 然 恢 导 言 复 原 始 的 天 真 状 态 已 不 可 能，则 我 们 为 民 族 所 能 做 的 最 好 的 工 作 就 是 珍 惜 地 保 存 事 物 的 现 存 秩 序，至 少 要 阻 止 它 进 一 步 堕 落。由 于 对 历 史 的 藐 视，幸 而 它 是 同 比 较 体 面 的 动 机 相 结 合 着 的 一 种 动 机 是 对 于 这 种 卓 越 的 自 然 法 的 正 当 反 应，另 一 种 动 机 是 要 对 法 律 概 念 的 实 质 进 行 有 系 统 分 析 的 一 种 非 常 及 时 的 愿 望 ，就 在 英 国 产 生 了 另 一 种 法 律 理 论，这 主 要 同 霍 布 斯（）和 奥 斯 丁 有 关，但 和 边 沁 也 不 无 关 系。这 种 理 论，我 们 为 了 便 利 称 它 为 法 律 与 主 权 的 命 令 说。它 认 为 法 律 最 突 出 的 是 一 个 在 法 律 上 有 无 限 权 力 的 主 权 者 或“政 治 领 袖”对 一 个 臣 民 或“政 治 下 属”所 颁 发 的 不 可 抗 拒 的 命 令，后 者 既 被 假 定 为 具 有 服 从 的 习 惯，就 有 绝 对 服 从 的 义 务。对 于 自 然 法 或 理 想 法 中 模 糊 的 赏 罚 观 念 发 生 着 怀 疑，并 且 是 正 当 地 怀 疑，它 就 集 中 其 全 部 注 意 力 于 现 实 法 的 强 制 性 质，至 于 它 在 历 史 上 或 伦 理 上 的 各 种 要 素，则 坚 决 不 加 考 虑。这 种 理 论 虽 然 在 其 他 地 方 很 少 受 到 注 意，但 在 英 国 直 到 现 在 仍 旧 常 常 被 讨 论 到；不 过 至 少 有 一 种 意 见 是 大 家 一 致 同 意 的，即 它 既 然 从 法 律 学 的 领 域 中 排 斥 了 历 史 的 考 虑，就 使 它 陷 入 了 一 种 根 本 的 谬 误，即 把 一 切 法 律 制 度 都 认 为 是 以 西 欧 的 君 主 国 家 作 为 典 型 的。对 于 这 些 倾 向，不 是 没 有 阻 力 的，这 些 阻 力 就 存 在 于 梅 因 的 作 品 中。德 国 有 一 个 丰 萨 维 尼（），他 是 历 来 最 著 名 的