国际私法课件第二编.ppt

1第二编 冲突法的基本制度 第三章冲突规范第四章准据法确定中的几个一般性问题2第三章冲突规范 本章是对冲突法的基本概念和基本理论的阐述，内容是国际私法所特有的，是教材的重点章，每节内容都应耐心、仔细学习。3第三章冲突规范 第一节第一节 冲突规范的概念、结构和特点冲突规范的概念、结构和特点第二节第二节 连结点连结点第三节第三节 冲突规范的类型冲突规范的类型第四节第四节 准据法表述公式准据法表述公式(系属公式系属公式) 第五节第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制法律选择的方法和法院地法适用的合理限制第六节第六节 冲突规范的确定性与灵活性、冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义冲突正义”与与“实体实体 正义正义”的辩证关系的辩证关系第七节第七节 识别识别4第一节冲突规范的概念、结构和特点一、冲突规范的概念二、冲突规范的结构三、冲突规范的特点5一、冲突规范的概念 冲突规范(conflict rules)是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。6二、 冲突规范的结构n冲突规范由“范围”(category)、“准据法(lex causae、applicable law)或系属(attribution)”二部分组成。n以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”、“人的能力适用其属人法”、“物权适用物之所在地法”这些冲突规范为例，其中“侵权行为的损害赔偿”、“人的能力”、“物权”是冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”、“属人法”、“物之所在地法”是“准据法或系属”。 7三、冲突规范的特点 第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。 第二，冲突规范不同于一般实体法规范。 第三，冲突规范不同于一般的程序法规范。8第二节 连结点一、连结点的概念和法律意义二、连结点的分类三、连结点的选择四、连结点的软化处理五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战六、连结点的冲突9一、连结点的概念和法律意义（一）概念n连结点(connecting points， point of contact)，又称连结因素(connecting factors)，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。（二）法律意义 10二、连结点的分类（一）客观连结点和主观连结点（二）静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of contact)（三）单纯的事实和法律概念。11三、连结点的选择 （一） 连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的 （二）一个新的连结点的形成与发展是有客观根据的，是与国际经济活动的发展密切相连的12四、连接点的软化处理（一）用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点（二）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律（三）对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点（四）对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点13五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战 在传统冲突规范中扮演着重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案。但总的来说，这还是一个正在探索的领域。14六、连结点的冲突n对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。n一般说来，连结点究竟在何处，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外。15第三节 冲突规范的类型 一、单边冲突规范 二、双边冲突规范三、重叠性冲突规范四、选择性冲突规范五、进一步的说明16一、单边冲突规范n单边冲突规范(unilateral conflict rules)是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。n例如，1804年法国民法典第3条中规定的“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”与“关于个人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最早的成文法形式的单边冲突规范。 17二、双边冲突规范 双边冲突规范(bilateral conflict rules, allsided conflict rules)并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。18三、重叠性冲突规范 重叠性冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws)是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。19四、选择性冲突规范n选择性冲突规范(choice rules for regulating the conflict of laws)也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。 （一）无条件的选择性冲突规范 （二）有条件的选择性冲突规范20五、进一步的说明五、进一步的说明 第一，在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。 第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。 第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一个法律条文之中。21第四节准据法表述公式（系属公式）一、准据法表述公式的概念二、准据法表述公式的基本类型22一、准据法表述公式的概念 在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法是通过一些含有特定内容的公式来表述的。就是运用某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法。23二、准据法表述公式的基本类型(一) 属人法(lex personalis) (二) 物之所在地法(lex rei sitae, lex situs) (三) 行为地法(lex loci actus) (四) 法院地法(lex fori) (五) 旗国法(the law of the flag)(六) 当事人合意选择的法律(lex voluntatis)(七) 与案件或当事人有最密切联系的国家的法律(the law with which the action or the party has its closest connection)24第五节 法律选择的方法和法院 地法适用的合理限制 一、法律选择的方法 二、法院地法适用的合理限制25一、法律选择的方法(一) 依法律的性质决定法律的选择(二) 依法律关系的性质决定法律的选择(三) 依最密切联系原则决定法律的选择 (四) 依“利益分析”决定法律的选择(五) 依案件应取得的结果决定法律的选择 (六) 依有利于判决在外国得到承认与执行和 (七) 依当事人的自主意思决定法律的选择26二、法院地法适用的合理限制 (一) 法院地法适用的机率 (二) 无节制地扩大法院地法的适用不符合发展国际民商关系的要求 (三) 法院地法适用的合理限制方面的新进展27第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系一、冲突规范的确定性与灵活性问题二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题28一、冲突规范的确定性与灵活性问题（一）问题的提出（一）问题的提出（二）冲突法确定性与灵活性问题的特殊性（二）冲突法确定性与灵活性问题的特殊性 29一、冲突规范的确定性与灵活性问题 【冲突法的双重【冲突法的双重“三段论三段论”推理】第一个三推理】第一个三段论为：段论为：“侵权行为的构成及责任应适用侵权行侵权行为的构成及责任应适用侵权行为地法为地法”( (大前提大前提) )；现甲的行为被受害人丙指控；现甲的行为被受害人丙指控为侵权为侵权( (小前提小前提) )；故判断甲是否已构成侵权并承；故判断甲是否已构成侵权并承担何种责任应依甲为该行为的所在地担何种责任应依甲为该行为的所在地( (乙国乙国) )法律法律来裁判来裁判( (结论结论) )。30二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题（一）传统冲突法所追求的“正义” （二）20世纪冲突法对“实体正义”追求的新实践（三）对实现实体正义的方法的辩证思考31第七节 识别 一、识别的概念二、识别冲突及其产生的原因三、识别的对象四、识别的依据五、二级识别问题32 识别(qualification,characterization, classification)是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。 一、识别的概念33二、识别冲突及其产生的原因 (一) 不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 (二) 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。 (三) 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。 (四)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。34三、识别的对象n传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。n但也有观点认为，举凡在适用冲突规范的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得要求法院加以识别，它们均是识别的对象。对连结点的解释也在其中，因为在他们看来，对连结点解释的差异也会导致不同法律的适用。n不过，从严格意义上说，既然识别是援引哪一冲突规范的前提，那么前一种观点应该是正确的。35四、识别的依据 (一) 法院地法说 (二)准据法说 (三)分析法学与比较法学说 (四)个案识别说 (五)功能识别或目的识别说 (六)几点总结性的认识36五、二级识别问题 我国有学者指出，不能将法院地法作为一种僵硬不变的识别模式，在一些情况下，应该考虑适用与案件具有最密切联系的法律制度来进行识别。对于这种将“最密切联系原则”引入识别的主张，你有何评价？37第四章 准据法确定中的几个一般问题 本章的内容是在适用冲突规范和进行法律选择过程中产生出来的基本理论和基本制度，不但理论性强，也具有一定的复杂性，是教材的重点章。38第四章 准据法确定中的几个一般性问题第一节 反致第二节 先 决 问 题第三节 实体问题和程序问题第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决第五节 多数同一裁判原则和“调整”问题第六节 法 律 规 避第七节 外国法的查明和适用第八节 公 共 秩 序39第一节 反致一、 反致的概念和种类二、 反致产生的原因三、反致在理论与立法上的分歧四、中国有关反致的规定40一、 反致的概念和种类(一) 反致(renvoi,remission) 对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成了反致。41一、 反致的概念和种类(二)转致(transmission) 对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。42一、 反致的概念和种类(三)间接反致(indirect remission) 对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致。43一、 反致的概念和种类(四) 二重反致(double renvoi)